Barns rätt att komma till tals i olika frågor

Generaldirektören ställde frågor angående lämplighet att höra barn, och vårdnadshavares eventuella företräde framför barnets rätt att komma till tals. 

2016-11-30
Dnr 1.3.1-2016-174896

I betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag, (SOU 2016:19), föreslås att FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) inkorporeras i svensk rätt. Författningsförslagen föreslås träda i kraft den 1 januari 2018.

En inkorporering i svensk nationell lagstiftning av barnkonventionen innebär att handläggare och beslutsfattare vid Migrationsverket måste förhålla sig till barnkonventionen på ett annat sätt än idag eftersom konventionen blir gällande lag och ensam kan läggas till grund för myndigheters beslut i mål och ärenden. Barnkonventionen kan fungera som utfyllnad om det saknas nationella bestämmelser. Sammanfattningsvis kommer konventionens rättigheter att få en stärkt ställning varför barnets rättigheter kan tas tillvara i större utsträckning än idag.

En inkorporering av barnkonventionen innebär en rad fördelar men det finns också nackdelar, exempelvis är en del konventionsartiklar allmänt hållna och innehåller vaga formuleringar som kan ge ett inte obetydligt utrymme för tolkningar. Vaga och allmänt hållna formuleringar innebär svårigheter för den praktiska tillämpningen.

I betänkandet redovisas en kartläggning som genomförts av utredningen av rättstillämpningen och hur den överensstämmer med barnets rättigheter enligt barnkonventionen. Ett av de områden som utretts är barn i migrationsprocessen. Slutsatsen är bl.a. att barnens egna asylskäl prövas i mycket begränsad utsträckning i besluten och den individuella rätten till prövning har åsidosatts samt att det oftast inte framgår om barnet hörts i utredningen eller vad de berättat. Flera av dessa slutsatser har också framkommit i Migrationsverkets kvalitetsuppföljningar, varför verket bl.a. har utsett en nationell samordnare som ska stärka barnets rättigheter.

I Migrationsverkets yttrande över betänkandet till Socialdepartementet välkomnar verket förslaget om inkorporering. Emellertid framförs också att förslaget kan få flera konsekvenser för minderåriga sökanden som motverkar intentionen med förslaget, framförallt ur ett rättssäkerhetsperspektiv men även när det gäller t.ex. handläggningstider av ärenden. För att kunna nå syftet att stärka och förtydliga barnets rättigheter måste förslaget innehålla tydliga ställningstaganden om tillämpningen av utlänningslagstiftningen, den reglerade invandringen samt annan relevant lagstiftning.

Med anledning av betänkandets förslag har det i Migrationsverkets verksamhet uppkommit önskemål om att i några frågor få vägledning av Migrationsverkets etiska råd.

Nedan redovisas två frågeställningar rörande betänkandet och barnkonventionens tillämpning. Båda frågorna kommer från Migrationsverkets rättsavdelning, den ena frågan från migrationsrättsenheten (MRE) och den andra frågan från rättsenheten (RE).

Migra­tions­rättsen­heten

Bakgrund

MRE arbetar just nu med tolkning av rekvisitet familjemedlem i 12 kap. 3a § utlänningslagen (2005:716). MRE har gjort en rättsutredning om vem eller vilka personer som avses med familjemedlem i bestämmelsen och därmed vilka familjemedlemmar som kan agera som ordnat mottagande i hemlandet för ensamkommande barn. MRE har preliminärt landat i en rättslig slutsats om att rekvisitet familjemedlem avser en person i barnets kärnfamilj med förmyndarskap och ansvar för barnet. Det innebär att familjekretsen utifrån bestämmelsen bör tolkas snävt och i princip endast omfatta föräldrarna. Släktingar utanför kärnfamiljen inkluderas inte i begreppet enligt MRE:s preliminära tolkning.

Fråga har dock uppstått om det är förenligt med barnets bästa att tolka rekvisitet familjemedlem så snävt. Barnet ska höras i ärendet och barnets åsikter ska beaktas utifrån barnets ålder och mognad. Enligt motiven i SOU 2016:19 ska barnets rättigheter få en stärkt ställning i svensk rätt. Barn ska höras och ges tillfälle att uttrycka sin åsikt i större omfattning än tidigare genom att rekvisitet olämpligt föreslås tas bort i 1 kap. 11 § utlänningslagen. Angående artikel 12 i Barnkonventionen skrivs att barnets åsikt inte är menad att vara en avgörande faktor utan en viktig omständighet vid bedömningen av barnets bästa.

I dagsläget fattas beslut där ensamkommande barn hänvisas till ordnat mottagande hos både familjemedlemmar och släktingar utanför kärnfamiljen, t.ex. vuxna farbröder/morbröder eller kusiner.

Fråga till rådet

Om barnet själv vill återvända till en släkting utanför kärnfamiljen i hemlandet, vilken betydelse ska då barnets åsikt tillmätas i förhållande till hur rekvisitet bör tolkas rättsligt? Är det barnets bästa att Migrationsverket tolkar rekvisitet snävt och enbart återsänder barnet till en familjemedlem i kärnfamiljen eller bör barnets åsikt och vilja gällande vem som ska stå för det ordnade mottagandet anses vara viktigare för bedömningen av barnets bästa i ett sådant fall?

Rättsen­heten

Bakgrund

Enligt artikel 12 i konventionen har barn rätt att höras. Barnets åsikt är inte menad att vara en avgörande faktor utan en viktig omständighet vid bedömningen av barnets bästa. FN:s barnrättskommitté har t.ex. uttryckt att även små barn kan uttrycka egna åsikter. Kommittén har även uttalat att ett sätt att utreda barnets bästa är att tala med den minderårige, detta även om det enligt barnkonventionen inte finns något krav på att barnet själv hörs av myndigheten eller domstol. Tolkningen av barnets bästa har förändras i takt med samhällsutvecklingen. Enligt barnkonventionen ska en avvägning göras mellan barnets bästa och andra intressen.

I 6 kap. 11 § föräldrabalken regleras att vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren ska i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål.

Eftersom betänkandet föreslår att barnkonventionen inkorporeras och därmed blir svensk lag, innebär detta att det kan bli en konflikt mellan vårdnadsansvaret och barnets bästa, som det kan vara bra att få etiska rådets uppfattning om innan det kommer vägledning från departementet.

Frågor till etiska rådet

I avvaktan på vägledning från departementet för hur barnets rättigheter ska komma till uttryck i den praktiska tillämpningen av bestämmelserna i utlänningslagen, den tidsbegränsade lagen och EU-rätt, skulle verket uppskatta om etiska rådet ger vägledning i följande frågor.

1. Kan det vid något tillfälle anses olämpligt att höra barn? Om frågan besvaras jakande; vid vilket tillfälle?
2. Kan en vårdnadshavares vägran att låta ett barn höras ha företräde framför barnets rätt att komma till tals?

Avslutningsvis informeras rådet om att Migrationsverket framöver kommer att återkomma med fler liknande frågeställningar.

Etiska rådets yttrande 26 december 2016

Bakgrund

I betänkandet SOU 2016:19 Barnkonventionen blir svensk lag föreslås att FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) inkorporeras i svensk rätt. Inkorporering innebär bland annat att konventionen blir direkt tillämplig i svenska domstolar och hos svenska myndigheter och ensam kan läggas till grund för beslut och domar i enskilda ärenden. Resultatet blir att barnkonventionen kan förmodas få en starkare ställning i svensk rätt än den har idag, och att det därmed blir än viktigare att handläggare och beslutsfattare vid Migrationsverket vet hur de ska förhålla sig till konventionens olika artiklar och de krav som dessa ställer.

I betänkandet redovisas resultaten av en kartläggning av hur den svenska rättstillämpningen gällande barn i migrationsprocessen överensstämmer med barns rättigheter enligt barnkonventionen. Kartläggningen visar bland annat att barns egna asylskäl inte utreds i tillräckligt stor utsträckning samt att det oftast inte framgår av besluten om barnet hörts i utredningen och vad som barnet i sådant fall berättat. Mot bakgrund av att Migrationsverket självt kommit till samma slutsats i sina kvalitetsuppföljningar samt det faktum att rätten att komma till tals och få sina åsikter respekterande och tillmätta betydelse är en av barnkonventionens fyra grundprinciper (utrycks i konventionens artikel 12) har myndighetens rättsavdelning ställt två frågor till etiska rådet. Dessa frågor, och de reflektioner och överväganden etiska rådet haft kring dem, redovisas i det följande. Notera att frågorna inte berörs i den ordning de väckts i Migrationsverkets underlag för etiska rådets bedömning.

Frågor

Den ena frågan är ställd av rättsenheten och berör dels om en vårdnadshavares vägran att låta ett barn höras kan ha företräde framför barnets rätt att komma till tals, dels om det i någon situation kan anses olämpligt att höra barn och, i sådant fall, vilken. Bakgrunden till denna specifika fråga är den ovan beskrivna rätten att komma till tals som den stadgas i barnkonventionens artikel 12 samt även föräldrabalken (FB) 6 kap. 11 § om vårdnadshavares rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga omständigheter. Rättsenheten menar att dessa två bestämmelser samt principen om barnets bästa i och med en inkorporering av barnkonventionen kan komma att hamna i konflikt med varandra. I både artikel 12 såväl som i FB 6:11 betonas att barnets egna åsikter och önskemål ska tillmätas betydelse i relation till barnets ålder och mognad.

Den andra frågan är ställd av migrationsrättsenheten och rör synen på vem som kan betraktas som en familjemedlem som anses kunna ge barnet ett ordnat mottagande vid ett återvändande till hemlandet. Rekvisitet ”familjemedlem” kan här tolkas på olika sätt: snävt, på så sätt att det i princip bara omfattar föräldrarna eller annan legal vårdnadshavare, eller mer brett, på så sätt att det även kan omfatta familjemedlemmar och släktingar utanför kärnfamiljen. Den konkreta frågan handlar om i vilken mån barnets egen åsikt och uppfattning om vem som är en familjemedlem som kan stå för ett ordnat mottagande ska tillmätas betydelse även om detta är en person som inte tillhör kärnfamiljen och således faller utanför en snäv tolkning av rekvisitet.

Etiska rådets över­vä­ganden

Etiska rådet konstaterar inledningsvis att det inte har till uppgift att ge juridisk vägledning utan att syftet med föreliggande svar är att ge etisk vägledning vid beslutsfattandet. Som så ofta inom migrationsrätten går emellertid juridiken och de etiska övervägandena in i varandra. Beslutsfattare har ett regelverk att förhålla sig till samtidigt som detta regelverk ger utrymme för olika tolkningar av vilka den etiska dimensionen utgör en del. I föreliggande fall är det vidare fråga om en bestämmelse – barnets rätt att komma till tals – som införlivats i utlänningslagens (UtlL) 1 kap. 11 § som ett led i implementeringen av barnkonventionen i Sverige. Rätten att komma till tals kommer med en eventuell inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt att få en förstärkt ställning. Mot denna bakgrund gör etiska rådet följande reflektioner.

Rätten att komma till tals och att ens åsikter tillmäts betydelse är som nämns ovan en generell princip i barnkonventionen. Det gör att denna rättighet ska tillmätas stor betydelse och att begränsningar av denna rättighet ska ske med försiktighet och efter noggranna överväganden. Rätten att kunna påverka beslutsprocesser som har inverkan på ens liv och livssituation är grundläggande för vuxna liksom för barn, i det att det är en del av vad det innebär att vara ett självständigt subjekt hellre än enbart ett objekt över vilket andra bestämmer. Kanske är denna rätt att göra sin röst hörd än viktigare i relation till barn, som i mångt och mycket har begränsade möjligheter att bestämma över sina egna liv. Barnrättskommittén har vidare varit tydlig med att principen om barnets bästa (som även den är en av barnkonventionens grundprinciper) hänger ihop med rätten att komma till tals på så sätt att det inte går att fastslå vad som är det bästa för barnet om inte barnet har fått möjlighet att uttrycka sin åsikt i frågan.

Utifrån detta perspektiv är det svårt att komma till slutsatsen att en vårdnadshavares rätt att bestämma över barnets angelägenheter ska ha företräde framför barnets rätt att komma till tals. Det är vidare svårt utifrån samma perspektiv att identifiera situationer där det per definition är olämpligt att barnet hörs (en formulering som återfinns i UtlL 1:11). FN:s Barnrättskommitté, med uppgift att övervaka tillämpning och tolkning av barnkonventionen, har kritiserat uttrycket ”olämpligt” i detta sammanhang för att det ger möjligheter till rättighetsinskränkningar som inte stöds av konventionen. Det enda tillfälle då det skulle vara uppenbart olämpligt att höra barnet framstår som de fall där barnet självt inte vill bli hört. Detta då rätten att komma till tals är en rättighet och inte en skyldighet. Etiska rådet vill emellertid framhålla att denna fråga måste vara föremål för individuella bedömningar i vilka man tar hänsyn till det enskilda barnets ålder och mognad, samt barnets övriga situation och psykiska hälsotillstånd. Vidare vill etiska rådet betona vikten inte bara av att barnet hörs, att det är av betydelse att det finns god vägledning och systematik när det gäller vem som hör barnet, under vilka omständigheter detta sker, och hur barnet hörs.

Samma tonvikt på rätten att komma till tals som en grundläggande princip bör vara utgångspunkten för om barnets åsikt avseende vem som skulle vara en lämplig familjemedlem att återvända till ska ges betydelse. Etiska rådet menar att barnets egen önskan och uppfattning om vem som skulle kunna bereda ett ordnat mottagande rimligtvis ska tillmätas betydande vikt även om den person som det är fråga om inte tillhör kärnfamiljen. Detta dels eftersom det är ett beslut med stor inverkan på barnets liv, dels för att barnets åsikter är en viktig beståndsdel i bedömningen av vad som utgör barnets bästa. Ett begränsande av kretsen av ”lämpliga mottagare” till enbart kärnfamiljen skulle vidare kunna vara ett uttryck för en etnocentrisk syn på familjebegreppet som inte är i samklang med hur barnet självt uppfattar vem som är hens familj eller hur begreppet förstås i den sociokulturella kontext till vilken barnet ska återvända. Det bör emellertid betonas att bedömningar av vem som är en lämplig person till vilkens vård ett barn ska återsändas måste göras med hänsyn till både det legala och det faktiska ansvaret personen har för barnet, samt vikten av att så långt som möjligt säkerställa att barnet återsänds till en säker och trygg miljö.